商标三年内未使用

前言：《中华人民共和国商标法》多处出现了“使用”一词，《商标法》第48条明确规定了本法中使用的含义，但《商标法》在商标取得制度、商标维持制度和商标侵权制度中多处的“使用”含义有所不同。《商标法》第49条规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”该条此款确立了注册商标三年不使用撤销制度，同时商标侵权纠纷中被告将注册商标三年不使用作为其不承担赔偿责任的重要理由，本文将结合已有的典型案例对“使用”予以逐个分析。

一、商标性使用相关规定汇总《商标法》

第48条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第49条第2款：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

《商标法实施条例》第66条：有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。

第67条：下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。

第68条：商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者宣告注册商标无效，撤销或者宣告无效的理由仅及于部分指定商品的，对在该部分指定商品上使用的商标注册予以撤销或者宣告无效。

第69条：许可他人使用其注册商标的，许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(2020修正)》第26条：商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。

二、从典型案例看司法裁判对“使用”的理解与认定

1. 在注册商标核定的商品类别上使用

案例一：〔2019〕最高法行再54号——合肥泓添盛餐饮管理有限公司、国家知识产权局商标撤销复审再审案

裁判规则：商标的使用限于其核定使用的商品系应有之意。但是，对于商标的使用方式及相关载体不能过于机械，要结合具体核定商品的物理属性、销售场所、销售习惯等进行具体的考量。

证据认定：本案中，安徽省合肥市徽元公证处〔2015〕皖合元公证字第3382号公证书、产品销售合同、合肥市庐阳区城市管理行政执法询问调查通知书、责令改正通知书、居委会证明等证据能够形成完整的证据链，证明泓添盛公司在指定期间内将诉争商标在其开设的店面内进行了使用，使用的方式为店面门头、价目表、餐具上的使用。原审法院认为该种使用方式没有使用在诉争商标核定使用的馄饨、面粉制品等商品上，而属于在饭店等服务项目上的使用。对于本案而言，由于馄饨、包子、饺子、面粉制品等核定使用商品属于食品，市场上存在商店中的成袋出售的已包装的成品或半成品固然符合商标使用方式的要求，但也要考虑到市场中同样普遍存在店面中现场制作并销售的客观实际，要求在每个包子、馄饨等现场制作的食品上标注诉争商标既不现实，也不合理。在店面的餐具、价目表等上面标注诉争商标的方式具有一定的合理性也比较符合市场实际。

案例二：〔2021〕京行终949号——北京速行天地国际网络科技有限公司、北京蚂蜂窝网络科技有限公司和国家知识产权局商标撤销复审二审案

裁判规则：诉争商标于指定期间内在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，从而实现商标的功能。因此，能够识别商品或服务来源是商标使用的核心要件。

证据认定：速行天地公司在行政阶段提交的官网截图、设计稿件页面截图、更新的旅行方案截图、员工名片、活动旗帜、明信片、蚂蜂窝俱乐部户外活动公约、微信公众号中文章截图均为自制证据，证明力较弱。同时存在并非指定期间内形成，或无法确定其形成时间，亦或未显示诉争商标等情形；速行天地公司与案外自然人左传伟签订的合同并无相关费用支付证据与之佐证，合同实际履行与否无法确定；对商标标示的服务进行宣传、推广是服务商标商标性使用的一个方面，但速行天地公司并未提交证据证明，深圳悦缘公司出售给安徽科普公司的2部WiFi设备中确实存在针对标示诉争商标的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务的广告宣传，并且该笔交易标的物仅为2部WiFi设备，交易对象为单一主体，安徽科普公司对该2部WiFi设备的处分无法得知，因此亦不符合广告宣传应具备向不特定主体广而告之的特性。

因此，上述证据未形成完整的证据链，证明诉争商标在核定使用的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上于指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决对此认定并无不当，本院经审查予以确认。速行天地公司在二审诉讼中补充提交了商标授权许可协议，但因缺乏被许可人将诉争商标在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上进行实际使用的证据予以佐证，无法确认相关协议是否已实际履行。车载无线娱乐系统项目合作协议、合同终止协议、收据、代理合作协议等证据均为自制证据，未显示诉争商标和相关核定使用服务，且无有效证据佐证相关协议已履行。“自在游”微信公众号发布文章、图片等均为自制证据，且与“蚂蜂窝”商标是否实际使用缺乏关联性，并不具有区分服务来源的作用。WiFi设备即使能够具有访问“蚂蜂窝”商标的内容，但无法确认相关内容的形成时间，且无证据佐证访问内容已为相关公众所识别。因此，速行天地公司在二审诉讼中提交的证据亦未形成完整的证据链，证明诉争商标在核定使用的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在上述服务上的注册应当予以撤销。

2. 进行了公开、真实、有效的商业使用

‍案例三：〔2019〕京行终1961号——AB公司与国家知识产权局撤销复审行政纠纷二审案

裁判规则：撤三案件即本案的唯一争议焦点就是，诉争商标是否在指定期间、在诉争商标核定商品上进行真实有效的使用，涉及三要素：时间、商标标志、核定商品。

证据认定：AB公司提交证据材料主要为其在国内分公司与案外人签订的广告协议、账单、发票、图片、与其他广告公司签订的租赁协议、与案外公司签订的显示器定制合同、发票等。从体现时间、标识、协议及票据所体现的提供商品或服务内容进行全面分析，同时无论是从AB公司及其分公司主体经营范围，还是从其提交的协议、发票等体现的项目内容均说明其实际为用户提供的是第35类“广告”服务，而非对诉争商标核定的第9类“银幕”等商品的生产、销售，且大部分证据材料上均未体现诉争商标，显然不能证明诉争商标在核定使用的商品进行了真实有效使用。

案例四：〔2021〕京行终3100号——成都华美牙科连锁管理股份有限公司等与国家知识产权局商标撤销复审二审案

裁判规则：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

证据认定：成都华美公司提交的证据可以证明，诉争商标在口腔医院上已经实际使用，而口腔医院系医院的下位概念，在口腔医院和医院未被《类似商品和服务区分表》同时作为独立服务项目的情况下，诉争商标在口腔医院上的使用应当视为在医院上的使用。况且，现有证据也可以证明在成都华美公司与金华华美医院合作期间，金华华美医院及其关联公司实际使用了诉争商标，金华华美医院在未更名前实际为患者提供了美容整形服务，而医院、牙科、整形外科均属于4401类服务，故诉争商标在指定期间已经实际使用在医院、整形外科服务上。鉴于“按摩(医疗)、保健、护理(医务)、头发移植、芳香疗法、心理专家”与“医院、整形外科”均属于于4401医疗服务中的第(一)部分，且成都华美公司亦明确主张诉争商标在“头发移植、心理专家”服务上的注册亦应予以维持，故诉争商标在“头发移植、心理专家”上的注册应予维持；而“疗养院、休养所”属于4401医疗服务中的第(二)部分，且4401医疗服务项目中明确记载“本类似群各部分之间服务不类似”，故诉争商标在“医院、整形外科”服务上的使用不足以维持其在“疗养院、休养所”服务上的注册。

案例五：〔2021〕京行终992号——重庆百世年酒类销售有限公司等与国家知识产权局其他二审案

裁判规则：关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间在所核定使用商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。

证据认定：宣传视频制作合同首页与签章处的主体不一致，且合同未体现诉争商标；虽然部分宣传图片、帐篷截图、门店内部照片等显示“以酒聚友饮以为荣”字样，部分门店内部照片体现“‘酒聚’天下朋友”字样，上述照片包含“酒聚”二字，但均系以广告宣传语形式出现，并非诉争商标在其核定使用的广告、替他人推销等服务上的使用，且未体现照片形成时间；专卖店牌匾照片亦未体现照片形成时间；纸箱、手提袋的生产合同及收据均未体现诉争商标，且上述定制行为亦不构成诉争商标核定使用的广告、替他人推销等服务。因此，在案证据未形成完整证据链证明诉争商标于指定期间在其核定使用的广告等服务上进行了使用。

3. 合法“使用”仅限于是否符合商标法的规定。

案例六：最高人民法院〔2010〕知行字第55号行政裁定书——法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷申请再审案（2011年中国十大知识产权案件）

裁判规则：商标法第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。本案中，综合李道之提交的证据可以认定在商业活动中对涉案商标进行公开、真实的使用。至于涉案商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。因此裁定驳回了法国卡斯特公司的再审申请。

最高人民法院特别指出商标使用合法与否的评判规范仅限于商标法律规定，使用商标的经营活动是否违反其他方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。

三、评述

只有商标权利人实际使用商标，商标才能发挥相应的功能与价值：商标在使用过程中对商品和服务积累的良好。商标的识别功能决定了长期不使用的商标无价值可言，反而会影响其他在相同或相似商品或服务类别上的商标权益，助长恶意注册商标进行知识产权“霸权行为”的不当之风。法律对此不仅无保护之必要，而且需要予以撤销。商标“撤三”制度的意义就在于督促商标注册人积极、公开、规范地使用自己注册的商标，避免商标资源的闲置与浪费。根据《商标法》第49条的规定，商标“撤三”的构成要件包括连续三年、无正当理由和不使用，同时满足上述三条的商标，任何人有可以提起商标撤销程序，商标局应当依法予以撤销。因而“不使用”是商标“撤三”制度重要的构成要件，而“使用”一词的介绍便非常重要。上述案例及现有的司法案例基本形成了认定该条“使用”的裁判规则，即注册商标在核定的商品类别上进行了公开、合法、规范、有效的商业使用。（本文集中讨论“使用”之含义，在此不再详述另外的构成要件）在这一裁判规则中强调两点，即在核定商品或服务类别上和真实使用。

首先，要求在核定的商品或服务类别上。原因在于（一）商标的重要功能就在于识别不同提供者的商品和服务，若允许在核定外的商品或服务上使用则识别功能不复存在；（二）《商标法》规定注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，若允许在核定外的商品或服务上则会导致法秩序不统一不协调。在与注册商标完全相同的情形之外，司法也有一定的拓展：

其一，实际使用的商品与核定的商品仅名称不同，但用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，可以相互替代；

其二，实际使用的商品是核定商品的下位概念；

其三，实际使用的商品是核定注册商品的零部件，且零部件与整体之间密不可分，零部件往往不作为独立产品出售给消费者。

当然上述拓展有一定实践和理论争议。但在认定是否在核定的商品或服务上使用不能过于机械，而应当如案例（一）所言要结合具体核定商品的物理属性、销售场所、销售习惯等进行具体的考量。

其次，要求真实使用，包括真实使用的意图和实际使用的行为。对于真实使用的意图是主观而言的，要结合具体核定商品的属性和销售习惯等具体判断，若无真实使用的善意目的，仅为了维持商标有效性避免被撤销而进行象征性使用，则不符合要求。对于实际使用的行为是客观构成要件，使用行为一般包括制造时将商标贴在商品，或在服务场所、招牌、所用物品上附贴商标；或将贴有商标的商品销售、许诺销售、进口和出口（有争议）等；或在商品和服务的宣传中使用商标；或在交易文书上使用商标等。另外需要注意商标使用还需公开，即附贴商标的商品或服务进入了流通环节或者若未进入但未流通作了准备，与要求在商业活动中使用有异曲同工之处。

此外，使用的需是与注册商标相同或基本相同的标识，而不能仅仅是相似，但实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别但未改变其显著特征的则可以。另外，合法使用中的“合法”与否的评判规范仅限于商标法律规定，在案例六中，最高法院认为只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。但需注意的是若违反法律法规的强制性禁止性规定，商标使用还是存在不予认定的风险。

参考文献（上下滑动查看）

[1] 张鹏.《商标法》第49条第2款“注册商标三年不使用撤销制度”评注[J].知识产权,2019(02):3-27.

[2] 彭学龙.论连续不使用之注册商标请求权限制[J].法学评论,2018,36(06):103-115.

[3] 李扬.注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较[J].法学,2009(10):96-109.

[4] 马丽萍.我国商标权维持使用制度反思与完善[J].河南财经政法大学学报,2021,36(04):151-159.

[5] 陈明涛.商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析[J].法商研究,2013,30(01):144-151.