商标部分相同算违法吗怎么处罚

——评广州市格风服饰有限公司与杭州娅品贸易有限公司、东莞市牛尊鞋业有限公司侵害商标权纠纷案

作 者 | 邓燕辉 广东省高级人民法院知识产权庭主审法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

【裁判要旨】

人民法院在审查判断相关商品是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，被诉侵权标识与商标权人的注册商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系。网上销售的商品数量及价格可以作为认定侵权人获利的参考依据。

【案情】

原告以两被告生产、销售的女鞋侵犯了其“

”注册商标权为由，于2013年10月16日向法院提起诉讼，请求法院判令两被告立即停止侵权行为，赔偿原告包括为本案支出的合理费用在内的经济损失共计500万元。

经审理查明，越秀区歌莉娅时装于1999年8月14日经核准注册了第1303495号“歌莉娅 GE LI YA”商标，并于2000年转让给广州市歌莉娅制衣有限公司，该公司于2006年更名为广州市格风服饰有限公司，即本案的原告。原告分别于2010年2月14日、2013年7月28日经核准注册了第5902654号“

”商标、第10618027号“

”商标，均核定使用在第25类中的服装等商品。

被告娅品公司成立于2013年1月9日，经营批发、零售服装、鞋帽等商品，注册资本100万元。娅品公司的法定代表人宋建伟于2002年7月14日经核准注册了第1806510号“

”商标，核定使用在第25类中的鞋、靴等商品上。娅品公司在淘宝网和京东商城网站上分别开设“歌莉娅女鞋旗舰店”和“歌莉娅鞋业旗舰店”，销售带有“

”标识的女鞋，同时上述网页还有“环球发现、分享美丽”等宣传字样。2013年6月28日、8月29日，原告三次通过公证的方式在该两网店购买到多双女鞋，鞋上印有“

”标识，鞋盒上印有娅品公司与牛尊公司的厂名、地址、电话等联系方式。根据公证书记载的评价人数及相对应款式鞋的标价进行计算，被告销售的价值分别超过2.1万元、33万元、1.5万元。

原审法院依原告的证据保全申请，提取了娅品公司销售的不同款式的女鞋三双，其上面均印有“

”标识（详见附图）。原审法院前往牛尊公司的住所经营地进行证据保全，但没有发现与涉案商标相同或近似的鞋类产品，且牛尊公司处于关门歇业状态。娅品公司当庭承认被诉侵权产品系其委托温州一家公司生产的，与牛尊公司没有关系，出现其厂名等相关信息是印刷上的错误。

原告提出鞋类商品的利润较高，理由是依据中国证监会指定信息披露网站上显示的信息可知，同行业的奥康鞋业的鞋的毛利润是40.01%。同时原告指出电商的毛利润达到57.71%。娅品公司认为他们是专做电商平台，利润没有可比性。娅品公司提供的2013年度“企业所得税年度纳税申报表”显示其营业收入为13798元，利润额为-266007.13元，纳税额为0，2014年度“企业所得税月（季）度预缴纳税申报表”显示1-6月份的纳税额均为0。原告对上述数据不予认可，认为结合娅品公司的电商销售数据及法院证据保全的财务账册，推算娅品公司的2013年销售额超过1229万。另外，原审法院在对娅品公司进行证据保全时，拷贝了娅品公司的电子财务账册，双方当事人一致认为该电子财务账册有遗漏和差错，不能完整的体现娅品公司的财务状况。

【判决】

一审法院认为:娅品公司销售的女鞋上的标识为 “

”，并没有规范使用其自己的“

”商标。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权产品中使用的“

”标识与原告“

”注册商标进行比对，二者完全一致，应认定相同商标；原告注册商标核定使用的商品为服装类商品，而娅品公司被诉侵权商品为鞋类商品，二者构成类似商品。娅品公司未经许可，在类似商品上使用与原告注册商标相同的商标，足以导致混淆，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。本案应适用新商标法的规定来确定赔偿数额。一审法院遂于2014年11月12日对本案进行了公开开庭审理，并当庭作出宣判，判决如下：1.娅品公司立即停止侵犯原告“

”注册商标专用权产品的行为，并销毁所有侵权产品；2.娅品公司向原告赔偿包括合理的维权费用在内的经济损失200万元；3.驳回原告其他诉讼请求。

上诉人娅品公司不服原判决，上诉称：1.娅品公司在鞋与靴类商品上使用“歌莉娅”商标系对第1806510号“

”商标的规范使用。2.娅品公司对“歌莉娅”商标使用过程中明确表明了品牌的经营主体，不会使相关公众将其与原告相混淆，娅品公司对“歌莉娅”商标的使用不构成侵权。3.服装与鞋不属于类似商品，娅品公司在鞋类商品上使用“歌莉娅”商标不构成侵权。4.一审判决娅品公司赔偿200万元，属认定事实不清、适用法律错误。

二审法院审理后认为娅品公司的上诉理由不成立，遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、娅品公司使用被诉侵权标识不属于对第1806510号注册商标的规范使用

我国商标法明确规定注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，并不允许使用过程中自行改变商标图样。我国商标法还规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。所谓自行改变注册商标，是指商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化，改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

本案中，第1806510号注册商标标识为“

”，注册人为宋建伟即娅品公司的法定代表人，核定使用商品类别为第25类：鞋（脚上穿着物）；靴；拖鞋；鞋；运动鞋；鞋底；雨鞋；鞋垫（截止）。该注册商标由“

”图形、“

”英文和“歌莉娅”汉字三部分组成，其中主要部分为“

”图形和“

”英文部分，“歌莉娅”汉字字体很小，相关公众须特别注意才会辨识出来。本案中，原告认为娅品公司在网页上、被诉侵权产品女鞋上等处使用了被诉侵权标识“

”。将该被诉侵权标识与第1806510号注册商标相比，显然该被诉侵权标识只是与第1806510号注册商标中“歌莉娅”的三个汉字相同，但其字形亦不相同，因此该被诉侵权标识已经改变了第1806510号注册商标的主要部分和显著特征，二者在视觉上的差别非常明显，从相关公众的一般认知水平出发，不会认为两者具有同一性，更不会认为是对第1806510号注册商标的规范使用，娅品公司认为其使用被诉侵权标识属于规范使用第1806510号注册商标，理由不成立。

娅品公司还认为其对被诉侵权标识具有在先权，应受法律保护，依据是其法定代表人于2002年即获得了第1806510号商标的核准注册。但是，由于娅品公司被诉侵权标识不属于对第1806510号注册商标的规范使用，娅品公司又没有进一步提供证据证明其在原告申请涉案商标注册前，其已经在同一种商品或者类似商品上先于原告使用与涉案注册商标相同或者近似并有一定影响的“歌莉娅”标识，因此，娅品公司的该主张也不能成立。

二、娅品公司在类似商品上使用了与原告相同的商标，构成了商标侵权

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条的规定，商标法所规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标侵权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，被诉侵权标识与商标权人的注册商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

本案中，原告请求保护的注册商标为“

”文字商标，核定使用商品为第25类中的服装。原告认为娅品公司在网站上分别以“歌莉娅女鞋旗舰店”和“歌莉娅鞋业旗舰店”销售带有“

”标识的女鞋，侵害了其涉案注册商标专用权，因此，被诉侵权商品为“鞋”。根据《类似商品和服务区分表》，服装属于2501类似群商品，鞋属于2507类似群商品，两者不属于同一类似群商品。虽然服装与鞋在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是二者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，被诉侵权标识与原告涉案注册商标基本相同，且根据查明的事实，原告涉案注册商标通过持续的、广泛的使用和广告宣传，已经具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系。而且在实际中，也发生了消费者混淆的情况，如南方日报2013年8月18日刊登报道，有消费者误购了一双“歌莉娅的新款真皮女式凉鞋”，后来才发现不是原告“

”品牌的经历，南方日报2013年8月22日再次跟踪报道，娅品公司向记者回应，承认其品牌名称和标识与生产服装的原告“歌莉娅”相似度很高，娅品公司的运营总监同时称：“品牌高度类似，对我们来说利弊都存在，目前来看是弊大于利”、“利在于现在歌莉娅女装比我们实力强、名气大，我们歌莉娅女鞋有一点沾了她们的光。弊在于会不停被她们打压，而且还要花时间去跟消费者解释品牌的不同。”因此，本案应认定娅品公司被诉侵权标识与原告涉案注册商标构成类似商品上的相同商标。而且鞋与服装在一定情况下构成类似商品已经被司法实践所认定，如在杭州啄木鸟鞋业有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷申请再审审查一案中[1]，最高人民法院在《驳回再审申请通知书》中就认定服装类商品与鞋类商品属于类似商品。最高人民法院同时强调，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论，个案认定结论并不意味着商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《类似商品和服务区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《类似商品和服务区分表》为准进行申请。法院正是考虑了本案的具体情况以及参考最高人民法院上述在先判例后，认定了服装和鞋构成类似商品，进而认定娅品公司侵害了原告涉案商标权。

三、本案应适用新商标法

2013年修改的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释〔2014〕4号）第九条规定：“除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。因此，对于主张其权利受到妨害的当事人应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告以其商标权受到侵害为由，于2013年10月16日向法院提起诉讼，并提供了相应的证据证明娅品公司在被起诉前实施了侵权行为，但原告主张本案应适用新商标法的规定来确定娅品公司的赔偿责任，因此对于原告的商标权受到侵害是否持续到2014年5月1日之后，即娅品公司实施被诉侵权行为是否一直持续到2014年5月1日之后，这一节的事实应当由原告提供证据加以证明。虽然原告没有完成该举证责任，但是，娅品公司于2014年10月13日向法院提供了京东商城的网站截图，拟证明其在鞋类商品上使用“

”标识没有误导消费者，然而该截图亦同时证明了娅品公司仍在京东商城网站上销售“2014秋季新品”，即该证据证明了娅品公司的被诉侵权行为一直持续到2014年5月1日之后，该证据构成了民事诉讼法中的自认，对当事人具有法律约束力。因此，本案可以认定娅品公司的被诉侵权行为一直持续到2014年5月1日新商标法施行之后，本案可以适用新修改后的商标法。

四、网上销售的数据可以作为确定赔偿数额的主要依据

根据2013年修改的《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。[2]

本案中，记载娅品公司生产、销售被诉侵权产品的账簿、资料均掌握在娅品公司手中，原告难以获得。法院根据原告的申请，对娅品公司进行证据保全，责令其提供与侵权行为相关的账簿、资料，并当场拷贝了娅品公司的电子财务账册，但是双方当事人一致确认该电子财务账册有遗漏和差错，不能完整的体现娅品公司的财务状况，因此只能作为判赔的参考依据，而不能作为唯一的依据。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因此，在确定本案的赔偿数额时，法院除了考虑原告涉案注册商标具有较强显著性和较高知名度、娅品公司实施侵权行为的主观恶意、相关鞋类行业的利润情况以及原告为维权所支出的合理费用等因素外，还特别考虑下面两个因素：

1.娅品公司侵权规模较大。第一，根据娅品公司《企业法人营业执照》的记载，娅品公司的注册资本为100万元，证明其规模较大。第二，原告提供的广东省广州市南方公证处出具的（2013）粤广南方第070990、071013、090539号公证书等证据证明了娅品公司分别在淘宝网、京东商城开设旗舰店，进行大量销售被诉侵权产品。第三，娅品公司销售被诉侵权产品的数量及金额较大。根据原告提供的上述3份公证书记载的评价人数及相对应款式鞋的标价进行计算，证明娅品公司销售被诉侵权产品的数量及金额较大，如按第071013号公证书记载的近30天的评价人数及相对应款式鞋的标价进行计算，其总价值就超过33万元。尽管上述评价人数及标价与实际销售的数量、价格可能存在差异，但由于娅品公司未能提供其真实的销售数量及价格，因此网上的销售情况可以作为认定娅品公司销售获利的主要参考依据。而且原审法院保全的娅品公司的电子财务账册中名称为“南都1-1-901 结账清单(1)”的Excel表格也显示，5月1日至5月31日娅品公司共寄出快递288个，该证据可以与上述网上销售的证据相互印证，证明娅品公司销售数量较大。而上述证据只是反映了娅品公司销售被诉侵权产品的一小部分情况。

2.娅品公司持续侵权时间较长。娅品公司成立于2013年1月9日，其自认从2013年3月起在京东商城开始销售被诉侵权产品，娅品公司于2014年10月13日向法院提交的京东商城网站上的截图等证据证明了其在原告提起本案诉讼后仍然继续销售被诉侵权产品，而本案原审法院于2014年11月12日进行公开开庭审理并当庭作出判决，至此被告的侵权行为持续了20个月。

附图：

格风公司注册商标：注册号为10618027号

法院证据保全涉案侵权产品上使用的标识：

注 释：

[1] 最高人民法院（2011）知行字第37号《驳回再审申请通知书》

[2]根据 2001年修改的《商标法》第五十六条的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

图片来源 | 网 络

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