卖高仿苹果耳机抓到会判刑吗

最近律所内讨论销售假冒苹果蓝牙耳机的案子比较多，苹果蓝牙耳机淘宝正品卖1148元，但高仿产品成本在80元左右，利润很大。马克思在《资本论》中说过：“如果有10％的利润，资本就保证到处被使用；有20％的利润，资本就活跃起来；有50％的利润，资本就铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”这么高的利润，当然有人心动了，但是，2020《刑法修正案十一》修改后，最高刑期从7年变到10年。里面的知识点还是挺深的，笔者就围绕某某销售假冒苹果蓝牙耳机案知识点探讨一下。我们首先来看下案情，起诉书指控了什么？法官是围绕着起诉书审的，律师也是围绕着起诉书所指控的事实来辩护的。

案情：检方指控：

苹果公司是商标注册证第12611326“DESIGNEDBYAPPLE

INCALIFORNIA”的所有人，核定使用商标范围为第9类，包括计算机，头戴耳机，耳塞机，声音、数据或影像传送用无线通讯器，注册有效期自2015年8月28日至2025年8月27日。苹果公司是商标注册证第17636443号“AIRPODS”的所有人，核定使用商标范围为第9类，包括计算机，头戴耳机，耳塞机，声音、数据或影像传送用无线通讯器，注册有效期自2016年9月28日至2026年9月27日。

被告人万某与刘某合伙，明知是假冒苹果蓝牙耳机，仍然从王某2等人处购买，通过自行销售或安排被告人冯某和王某对外销售的方式，销售假冒苹果蓝牙耳机的销售金额为人民币112万余元。其中，被告人冯某自2019年8月至12月，明知是假冒的苹果蓝牙耳机，仍然帮助万某对外销售，销售金额为人民币48万余元。被告人王某自2019年6月至12月，明知是假冒的苹果蓝牙耳机，仍然帮助万某对外销售，销售金额为人民币44万余元。 2019年12月16日，公安机关在深圳市宝安区升写字楼8楼抓获万某、冯某，在该写字楼楼下抓获王某。2019年12月16日，公安机关在广东省深圳市宝安区王某2处查获并扣押苹果蓝牙耳机，在广东省深圳市宝安区升写字楼8楼万某处查获并扣押苹果蓝牙耳机。经苹果公司鉴定，公安机关扣押的上述苹果蓝牙耳机均系假冒苹果公司生产的产品。经比对，本案涉案侵权商品上所使用的商标标识与12611326“DESIGNEDBYAPPLEINCALIFOR

NIA”、第17636443号“AIRPODS”商标标识相同。

为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定报告、电子数据等证据，据此，公诉机关认为被告人万某、冯某、王某明知是假冒注册商标的商品仍然予以销售，销售金额数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人万某伙同冯某、王某共同故意实施销售假冒注册商标的商品罪，是共同犯罪。被告人万某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人冯某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人冯某、王某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人冯某、王某自愿认罪认罚，可以从宽处理。提请本院依法判处。

高水平的律师,对起诉书所隐藏的漏洞,一定是非常敏感,我们一起来围绕着起诉讼书来解剖这些法律知识点:

一、什么是注册商标？检察机关为什么要重点强调注册商标？我们知道，销售假冒注册商标商品罪，侵犯的是国家对注册商标的管理秩序，办理该类案件首先要通过中国商标网查询涉案商标是否为注册商标，搜索到商标后一定要点击进去查看商标注册状态，可能是等待实质审查、驳回复审中、初审公告等状态，只有注册成功的才有法律效力。其次是类别，比如某个商标，注册在手机，电脑类，在轮胎上没有注册，我轮胎就可以用，驰名商标除外。商家在注册商标时都需要选择类别，以《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）为标准。

二、什么是主观上明知？检察机关为什么重点强调主观上明知呢？刑法四要件或三阶层我们就不在这里讨论了，司法实践中主观明知的认识程度，不要求各犯罪嫌疑人确切知道具体是哪种假冒注册商标的商品，只要其意识到或者怀疑到可能是假冒注册商标的商品即可。一般是看售卖者是否有品牌方授权或其代理商处进货凭证、进货价格、销售方式、销售价格、聊天记录以及其社会经历、认识能力、被查获时言行表现等证据综合分析判断，以客观强势推定主观。当然如果能够证明犯罪嫌疑人有足够理由相信自己售卖的是正品，那么也可以争取无罪，比如上家拿出过代理商凭证（即使是上家伪造），进货价格如正品无异常等，都可以反向推定嫌疑人主观不明知。

最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）列举了明知的三种情形：知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。具体而言，主观明知应重点审查如下证据：（1）有关商品注册商标的证据。从现场勘验记录、扣押清单、现场起获的商品以及其照片等证据，核实销售商品的注册商标是否存在被涂改、调换或者覆盖的情形。（2）有关进货的证据。从进货单、订购合同、证人证言、犯罪嫌疑人供述等证据，核实进货渠道是否隐蔽，进货价格是否明显低于市场正常价。如果进货价格明显低于市场价，则证明明知假冒侵权商品的可能性比较大。（3）有关销售的证据。从交易记录、送货单、鉴定意见、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等证据，核实销售方式是否正常，销售价格是否以明显低于市场正常价销售。如销售途径非正常公开方式，比较隐蔽，亦能证实其主观明知的程度。（4）有关犯罪嫌疑人社会经历的证据。审查行政处罚决定书、民事判决书以及刑事判决书，核实其是否因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚、刑事制裁，或者承担过民事责任。如行为人曾有过该罪前科或行政违法记录，其再次犯罪主观明知认知度应比较高。律师曾有个案件，吴某应聘一个正规厂家任生产经理，工作一个多月被抓。生产现场是生产正规耳机和没有贴牌的耳机，贴牌是去另外一个仓库。律师辩护要点是他入厂才45天，连人都没有认全，老板也不可能在短时间内相信他。另外，假冒产品越多人知道对老板风险越大。于是，这个案件没有被批捕。

三、检察机关为什么重点强调指控的金额呢？因为金额越大，刑罚越重，那么律师该从什么地方入手辩护？

谈这个问题之前，一定要看2021年3月1日新改的刑法修正案（十一）。其中第十八条将《刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修改前的条文为“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

修改后的刑法，对律师辩护影响最大的是将销售金额修改为违法所得，那么违法所得是怎么计算的？具体金额要以司法审计报告为准。审计依据为起获的账本、销售记录、交易明细等。律师在拿到案卷的时候，一定要仔细审查账目的真实性，是否为犯罪嫌疑人所记载或认可，收集的账单目录是否全面，并结合犯罪嫌疑人供述、证人证言等，得到一个大概的实际销售金额。如果销售蓝牙耳机有别的品牌正品的，应予以扣除，如果办案机关没有扣除，一定要向检察机关提交法律意见书。还有刷单问题特别要注意，律师可以提示家属翻出卖家平台销售流水与刷单记录对比，再和微信聊天记录、转账记录相应证。一定要求犯罪嫌疑人家属做表格表格，自己不要做。第一，你不知道他们之间的关系，有些人是他们想保护的，不应该供出去。第二，你不是这里=一行的，真不知道该怎么统计，你做了，做多了，量刑会更重，家属后面会恨S你，少了，可能是伪证。如犯罪嫌疑人手机被扣押，那么律师可通过尝试向公安申请调取，有的调取不到，有的则可以调取，调取到了，要打印出来，让犯罪嫌疑人或家属辨认。

四、最后讲一下家属最关心的缓刑问题，销售假冒注册商标的确有许多案件判处缓刑，但有一些情况是不可以判处缓刑的，不要向外面法务咨询公司的业务员一样给家属瞎BB，比喻曾经因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，不具有悔罪表现的，拒不交出违法所得的犯罪嫌疑人，怎么判处缓刑？

如果犯罪嫌疑人家庭经济条件比较好，在拘留不久即可联系警官联系商家退赃以便获得谅解，争取取保，取保其实是缓刑最大的保障。如果犯罪嫌疑人不被批准取保，那么就要在涉案金额及犯罪地位上面打硬仗了。由于时间关系，就写到这里，各位同行或读者有什么感想，可以在 文章下面留言，欢迎指正……

（本文为广东深和律师事务所何勋律师原创，欢迎点赞）