杜颖杜毅

随着数字经济的不断发展，互联网新模式、新业态的兴起，商标使用形式多样，商标侵权纠纷也呈现多发态势，有必要了解当前互联网环境下商标侵权整体态势，解读当前在互联网背景下商品和服务构成类似的问题，并探究互联网背景下商标使用的认定问题，为互联网行业从业人员提供商标事前布局的建议和事后维权的诉讼思路。

2023年2月18日，由知产前沿新媒体主办的“全球商标战略峰会（GTSS 2023）”在北京天坛假日酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下近500位IP专业人士参加，现场交流互动热烈。

中央财经大学知识产权研究中心主任、中央财经大学法学院教授杜颖为本次大会带来“互联网领域商标保护新思路”的相关观点分享。

知产前沿现将杜教授的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

如需购买全球商标战略峰会直播回顾，请后台私信“GTSS 2023”

一、互联网环境下商标权保护问题基本概貌

二、“互联网+”时代商品和服务认定现状与问题

（一）“互联网+”时代商品类别认定司法现状

（二）“互联网+”时代商品类别认定混乱原因

（三）处理商品类似问题应当坚持的原则

三、互联网环境下的商标使用认定问题

技术的发展需要处理新思路，可以从多角度来概括“互联网+”下的商标保护问题。

（一）“互联网+”时代商品类别认定司法现状

当前，“互联网+”时代商品类别认定的司法现状存在3类现象：

第一，互联网经营者将传统领域的商标用于商标权人未注册的商品类别上。

参考“参考消息”商标侵权案，“参考消息”商标核准注册的商品类别为第16类“报纸”，而被告博瑞公司向公众提供的是名为“参考消息”的手机应用程序。一审法院认为，博瑞公司与参考消息报社宣传内容类似，消费群体相关，容易使相关公众产生误认。因此，博瑞公司使用涉案商标所提供的商品与注册商标核准注册的商品类别构成类似商品。

第二，商品同时落入《区分表》中两类商品。

在“说曹操”案中，法院认为被告优行科技公司主要从事网约车、互联网分时租车等业务，其服务内容属于第39类。其运行模式是通过智能手机应用程序连接司机和乘客，为乘客提供专车接送服务。提供网约车运输服务，虽与软件密不可分，但网约车消费者在下载网约车应用软件时，并非意图购买该软件，而是利用该软件在线上约车，网约车消费群体针对的是司机和乘客。涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类，其中产生本案争议的计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件等商品，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。二者在目的、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。

在“滴滴打车”案中，法院认为睿驰公司的“滴滴”商标所涵盖的通信与商务两类商品的特点，均非“滴滴打车”服务的主要特征。“滴滴打车”平台并不直接提供源于电信技术的支持类服务，其商业行为是针对行业特点采用的经营手段或是公司正常管理需要，在服务方式、对象和内容上与睿驰公司核定使用的第35、38类服务有明显区别，并不构成相同或类似服务。

与前述2个案例不同的是，在“微粒贷”案中，法院认为虎晴运营的“微粒贷分期”APP是一款提供金融相关服务的计算机软件，其将“微粒贷分期”作为APP名称，既指代APP本身，也指代其通过APP向相关公众提供的金融服务。因此，虎睛在APP名称及相关宣传中使用“微粒贷分期”，既与第9类商品构成同一种商品，也与第36核定使用的服务类别构成类似服务。

第三，商标用于《区分表》未特别具体划定的商品类别。

在“众信”案中，商标权人“众信”商标核准服务为第36类（含金融服务、金融管理等），众信金融在企业名称、营业场所和APP等软件中使用“众信”。该案的法院认为，原告乐信嘉禾、众信普惠公司与众信金融公司所提供的金融服务虽然指向的项目和客户类型存在差异，但均属于金融服务，故二者提供的系同一服务。但原告提供的主要是二手车线上借贷业务，众信金融公司则主要为环保产业链提供金融资金借贷，综合其他因素，法院最终认为众信金融对“众信”的使用，不会产生公众混淆的结果。

（二）“互联网+”时代商品类别认定混乱原因

“+互联网”阶段是物理空间到虚拟空间的转化，传统企业对互联网的应用以网络通信为主，利用互联网方式获取或者发布信息，实现交流沟通。互联网企业搭建电子商务平台，融合了传统行业的零售在商贸流通领域迅速崛起。而在“互联网+”阶段，经济时空与物理时空原本高度契合的状态发生变化，经济时空的内涵与外延突破物理时空约束向外无限拓展，这种契合变化引发了企业商业模式创新。

互联网的去中心化使企业经营者能够以较低成本轻易实现跨界经营，尤其是在具有类似特性的商品类别之中。互联网的平台化特征，为经营者跨界奠定了市场基础。通过平台核心商品吸引消费者，利用“马太效应”巩固消费者，扩大平台经营范围，已为“互联网+”时代企业运营的新模式。

传统产业的升级带来产业交叉、重组，部分产业已经重组新的产业类型，与原有产业产别显著，这也造成目前《区分表》中的商品类别发生重叠，切割存在 难度。

（三）处理商品类似问题应当坚持的原则

处理上述问题应当坚持“客观说+主观说”融合或折衷原则。客观说依据《分类表》分类强调效率，主观说结合实际和市场样态强调个案公平。

其次，分类施策的原则。在授权确权阶段更倚重客观说，而侵权阶段中重主观说。在单方程序中一般无需考虑商标使用情况，则偏重客观说，在双方程序中通常更需要同时将商标使用情况纳入考虑，需主客观相结合。在传统产业中商品分类的判断经验成熟，根据《分类表》判断即可，而在新业态领域应当观察市场，从市场判断中综合判断。

最后，应当以消费者认知和市场样态为根本依据。如果案件实际情况与《分类表》明显冲突，还是以消费者认知和市场实践为准。

互联网环境下涉及商标使用认定问题最重要的领域便是电子商务平台，电商平台的知识产权侵权问题更多适用避风港原则处理，平台不得疏于监督监测。至于跨境电商的问题，我国跨境电商规则较为复杂，需要更加综合性地看待跨境电商领域下的知识产权保护问题。搜索引擎中的商标使用存在不同情况，包括显性使用和隐性使用，显性使用情况下侵权容易证成，但是隐性的后台使用很难认定。另外，还要区分自然排名、竞价排名或关键词广告的情况，广告客户和搜索引擎服务提供商之间的义务与责任划分等。

从横向来比较，欧盟的商标保护偏向保守；美国强调自由市场；澳大利亚作法最为宽松，相关判例允许竞争对手用商标做关键词隐性使用，广告客户显性使用构成商标侵权的情况下，搜索引擎也不承担责任。在比较法研究时，我们要谨慎考虑借鉴的国家对象。

互联网无国界，但商标保护有地域性。如何认定在互联网上的商标使用构成在某一国的使用至关重要。在显性使用的要求方面，《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》在2001年9月24日至10月3日召开的世界知识产权组织成员国大会第三十六届系列会议上通过，确立了“商业影响”判断指标。

该《建议》在第2条规定了标志在成员国中因特网上的使用的具体含义，即“在本规定中，只有在依第3条所述，在某一成员国中产生商业影响的情况下，标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用”。限定了只有特定司法管辖区域内产生商业影响才能够被制约。如何认定是否产生了“商业影响”，《建议》给出了各种认定因素。其中包括：是否在司法管辖区域内交付商品，是否在司法管辖区域内提供售后服务，是否以该司法管辖区域官方币种来标示价格服务，是否提供了该司法管辖区域的地址、电话等联系方式，是否使用官方语言描述等。

我国《商标法》第五次修改中部分条文涉及到了本议题。第59条第2款明确规定了互联网上的商标使用，第72第3项规定了电子商务中的商标侵权。相关规定是否合适有待进一步研究。

作者：杜颖

编辑：Sharon