问：如何认定商标的描述性使用？
答：使用人主观上不应当具有攀附商标知名度的故意，客观上仅是对自己商品或者服务的客观描述，不突出、放大商标因素，不会使相关公众产生混淆或者误认，那么就不会构成商标侵权。
案例
陕西省高院“泥浆”商标侵权案
在“泥浆”案中，“泥浆足球”“泥浆足球宝贝”是该活动的名称和内容，被告使用“泥浆足球宝贝”、“泥浆足球”是为了对一场在泥浆中举行的足球宝贝选秀比赛进行客观的描述，也未突出使用“泥浆”二字，在“泥浆足球”“泥浆足球宝贝”中使用“泥浆”，目的是对该项活动在泥浆中举行进行说明和描述。且被告在举办泥浆足球宝贝大赛期间，已经用显著字体标注了原告品牌字样，向相关公众明示了该项活动的提供者，不可能使公众混淆服务的来源。
北京知识产权法院“猴姑”商标侵权案
首先，先看否认商标描述性使用，而认定商标侵权的“猴菇”商标侵权案中。在本案中，法院认为一方面，原告“猴姑”商标具有一定市场知名度，二被控侵权商品外包装正面上突出使用了“猴姑”标识，字体较“饼干”和“谷悦园”文字相比明显较大，客观上起到了识别商品来源的作用，容易使消费者产生混淆或者误认。
点评
商标“描述性正当使用”背后实际是商标权人与社会公众之间利益平衡的较量。对于有描述属性的标识，因商标权人能够赋予标识“第二含义”，使其能够起到区别商品来源的作用，因此社会公众让渡一部分利益给予商标权人，商标权人得以取得有描述属性的标识的专用权，但让渡并非是没有限度。
首先，对于善意的经营者，如果能够正当的使用商标“第一含义”，相关公众也不会对商品来源产生混淆的情况下，则应当认定为构成商标“描述性正当使用”，不会侵犯商标权人的专用权。
其次，商标的价值是通过商标权人的使用从而不断体现的，如果商标权人没有通过对商标的使用强化其“第二含义”，则相应的商标专用权也应当被限缩。
最后，在司法实践中只有正确的把握商标“描述性正当使用”的构成要件，才能够既保护商标权人的注册商标专用权，又保障其他经营者描述产品的权利，真正平衡商标权人与社会公众之间的利益。
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