某化妆品公司成立于2015年，主业为制造、销售彩妆，其以西子湖畔为灵感申请并取得了“花西子”注册商标，经多年使用和宣传，该商标已具有一定的品牌知名度。某彩妆商行系销售化妆品的个体工商户。某化妆品公司发现某彩妆商行在网站上销售美妆产品时，将商标“花西子”文字拆分使用，在产品标题中使用“花”“西子”文字，与其产品描述（名称、类别、规格、用途等）文字一起使用。用户通过搜索引擎检索“花西子”，搜索结果展示的网站名称和产品标题包含某彩妆商行的产品，点击产品链接，显示内容是与某化妆品公司有同业竞争关系的美妆产品，但未出现某化妆品公司商标。某化妆品公司遂起诉要求某彩妆商行承担侵权责任。
（图片来自网络）
分
歧
本案中，关于被诉行为构成商标侵权还是不正当竞争，存在以下两种观点：
01
第一种观点认为，将他人注册商标拆分使用，属于变相使用他人注册商标的行为，侵犯了商标权人的商标专用权。
02
第二种观点认为，被诉行为不属于商标使用行为，但违反诚实信用原则，损害其他经营者和消费者利益，构成不正当竞争。
评
析
笔者同意第二种观点。理由如下：
1.被诉行为不构成商标侵权。是否属于商标使用行为，关键要判断被诉行为是否发挥识别商品或服务来源的作用。本案中，某彩妆商行在网站上销售商品时，将“花”“西子”文字与其商品描述文字共同使用于产品标题中，未突出使用商标“花西子”。点击某彩妆商行的产品链接，产品介绍中未出现权利商标，而是其他品牌的商品内容。某彩妆商行所销售的产品价格远低于权利商标系列产品销售价格，两者价格相差甚远。权利商标品牌商品采用线上销售方式，消费群体网络化程度较高，消费者只要施以一般注意力则不会产生误认。因此，被诉行为不属于商标法规定的商标侵权行为，不是商标侵权。
2.被诉行为构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第二条的规定，经营者应当遵循诚信原则。不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，从主体看，某彩妆商行系个体工商户，属于反不正当竞争法所规制的经营者。从经营范围看，某化妆品公司的经营范围包含化妆品零售和批发等，某彩妆商行的经营范围包含化妆品、美妆用品、批发、零售。二者推广的内容和面对的客户存在交叉和重合，二者之间具备反不正当竞争法所调整的竞争关系。从权利商标的知名度看，某化妆品公司的“花西子”品牌产品具有较高销量，且经宣传推广，品牌具有一定的知名度，相关消费者已将“花西子”与某化妆品公司的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别、联系功能。从行为方式看，某彩妆商行在与权利商标没有任何联系的情况下，通过网站销售平台，将“花”“西子”文字添加至其产品标题，用户在搜索关键词“花西子”时，其产品链接就会出现在搜索结果中，其主观上具有利用权利商标、商誉吸引相关网络用户的注意力进而增加其产品点击率的意图，客观上分散了用户对权利商标所涉产品及相关服务的注意力，减轻了用户访问某化妆品公司产品及服务的兴趣，损害了商业利益。同时节省了其本应付出的广告宣传成本，是一种不劳而获的搭便车行为，违反了诚实信用原则。综上，被诉行为构成不正当竞争。
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来源：中国法院网、山东高院
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