商标是用来区别商品的标志

本文就《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）作用存在的不同认识进行梳理，观察商标审查审理和司法实践中的做法，阐释如何正确把握《区分表》的作用。

《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国商标行政主管机关以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结商品或者服务划分的实践经验而制定的。在商标纠纷中，若争议双方就商品或服务的相同或类似产生争议，如何认识《区分表》的作用，历来是一个尺度不好把握的问题。本文就《区分表》作用存在的不同认识进行梳理，观察商标审查审理和司法实践中的做法，阐释如何正确把握《区分表》的作用。

关于《区分表》的作用，总结起来主要有三种观点。

第一种观点为坚持个案认定说，该说认为，《区分表》的分类是从商品专业分析角度做出的，与日常生活有距离，分类有交叉，且其陈列的商品或服务种类难以涵盖现实生活中所有的商品或服务种类，因此《分类表》并不具有法律推定效力，不足为据。

第二种观点为《区分表》优先说，该说认为，由于《区分表》本身所具有的公开性、一致性、稳定性等特点，决定了其仍是判定商品/服务类似的基本原则。无论是在商标授权确权案件还是在商标侵权案件审理实践中，应以适用《类似商品和服务区分表》为原则，以个案调整为例外，个案中的突破对其他案件并不具有普适性。第三种观点为《区分表》参考说，该说认为，《区分表》具有参考价值，但具体判断要结合相关公众对商品或服务的认识综合考虑。[1]

商标审查审理和司法实践中，确实经常出现突破《区分表》的情况，这主要体现为两个方面。其一，依据《区分表》的分组，商品或服务的类别并不构成类似群组，但是裁判判定为类似。例如，在“益达案”[2]中，法院认为，第30类“非医用口香糖”与第3类“牙膏”在产品实际功效和分销渠道上存在某些差异，但二者在功能效果、零售模式和消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异一般难以作出清晰准确的判辨。

所以，综合相关公众的辨别能力以及实际市场效果考察，应当认定二者属于类似商品。在“GAP案”[3]中，最高法院认为，被异议商标指定使用“太阳镜、眼镜框”等商品虽与引证商标主要指定使用的“服装”等商品在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。

考虑到引证商标具有一定知名度，被异议商标申请人具有搭车的意图，基本相同的被异议商标与第604714号引证商标，分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

因此被异议商标与第604714号引证商标已经构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。其二，依据《区分表》的分组，商品或服务的类别属于同组，但是裁判判定为不构成类似。

例如，在“爱依斯案”[4]中，一、二审法院均认为诉争商标指定使用的第39类“电力供应服务,即为他人进行电力的传输和配送以及蒸汽的输送”服务与引证商标核定使用的第39类“汽车运输、贮藏、液化气站、运输”服务，虽然均位于《区分表》的3908群组中，但两者的服务项目存在较为明显的区别，相关公众能够对二者服务的目的、内容、方式、对象进行区分,故上述服务不属于相同或者类似服务。

上述案例是商标授权确权案件，在商标侵权案件中也存在突破《区分表》的上述两种情况。例如，在“正龙案”[5]中，“方便面”与“方便粉丝”本属于不同的分类群组，但法院认为，正龙公司“白象”注册商标所使用的方便面和白家公司的方便粉丝不仅在功能、用途、食用方法、包装方法等方面均相同，在生产部门、销售渠道、消费对象方面也相同，应将二者认定为类似商品。

而在“蚂蚁搬家案”[6]中，法院认为，尽管同属于第39类中3901“运输及运输前的包装服务”，但相关公众选择搬家公司提供搬迁服务是一种常见的选择，搬迁服务与传统的货物递送、运输具有不同的渠道和经营模式，二者提供服务的主体、服务方式、内容、范围、对象通常亦有不同，相关公众尤其是消费者一般不会将二者混淆，因此，搬迁服务与货物递送不构成相同或类似服务。

笔者以为，正确把握《区分表》作用，必须坚持兼顾效率和公平以及分类施策的原则。

01

兼顾效率和公平的原则

《区分表》的核心功能是为商标的注册审查及行政管理提供商品、服务分类依据，是商标主管机关进行商标管理的依据。《区分表》使注册审查及行政管理中认定类似商品的标准清晰、操作简易、结果统一，具有良好的公众可预测性。

[7]因此，完全抛开《区分表》的作法不可取。特别是在商标审查环节，审查员所面对的商标申请信息具有相对有限性，为了体现效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准的统一性，直接依据《区分表》进行类似商品与服务的判定具有合理性、必要性。

如果在所有个案中审查员都去寻求《区分表》以外的因素来重新判断类似商品的划分问题，即便因此而提高了判断的准确性和个案的公正性，商标法律制度的运行也会由于效率低下而陷入停滞。[8]

同时，也必须承认，商品或服务的类似性判断不是一成不变的，《区分表》商品类似关系的认定不可避免地与市场交易的客观现实产生矛盾。随着商业活动的日益复杂化，不仅会出现新的商品或服务，旧的商品或服务在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也有可能发生变化；相关公众对商品或服务的认知也会随着时代的变化而变化。[9]因此，类似商品或服务的判断还必须考虑案件的具体情况。

基于上述原则，笔者认为，《区分表》应该是判断类似商品或服务的参考，基于案件具体情况，可以进行突破。

02

分类施策的原则

基于上文的分析，《区分表》作为判断类似商品或服务的参考，可以在案情需要时予以突破。突破《区分表》除需要考虑一些基本判断标准外，还需要考虑案件性质和案件所涉商品或服务所在的行业领域。

1、区分行政程序与司法程序、商标授权确权纠纷与商标侵权纠纷

分类施策首先需要考虑案件是行政程序还是司法程序、是商标授权确权纠纷还是商标侵权纠纷。这一方面是考虑到商标审查部门的主要目标是追求行政效率，而法院的主要目标是追求个案公平。另一方面，商标审查部门为信息有限性所限，考虑表外客观因素的压力大；而司法机关更有能力进行案件其他具体因素的审查，在对案件事实情况进行综合考虑时更游刃有余，甚至还可以考虑涉案主体的主观状态。

因此，在行政程序和商标授权确权纠纷中可以更加重视和强调《区分表》的作用。也正因为为此，商标评审部门在判断商品类似时更倾向于客观标准说，即类似商品的判定只根据商品本身属性判定商品是否类似，以《区分表》为依据；而法院则更倾向于主观标准说，即主张具体问题具体分析，类似商品的判定应当考虑商标在商品上的使用情况，以防止消费者对商品来源产生混淆。[10]

司法机关与行政机关判断标准的偏差及其对《区分表》的不同态度，在“啄木鸟案”[11]中体现得淋漓尽致。在该案中，商标评审委员会认为，为了维护一致性与稳定，个案中不宜突破《区分表》，对于区分表中的不合理因素，可以通过修改区分表予以解决。

而法院在判决中认为，在商标异议、争议以及后续诉讼中更强调个案性和救济性，要更多地考虑个案因素，而不能为了一致性与稳定性牺牲个案公平。把个案中类似商品的准确判断寄托于《区分表》的修改是不现实、也是不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反应商品关系变化，在必要时也可以促进《区分表》的变化。尽管目前商标评审部门的态度有所缓和，但和法院相比，其依然更加强调坚守《区分表》。

2、区分传统行业和新业态新领域

传统行业经过了长久的历史实践，商品或服务类别的表现比较稳定。而新业态新领域日新月异，商品和服务类别变化迅速，技术复杂、分类困难，和《区分表》的滞后性矛盾也非常突出。与计算机、软件、互联网、信息通讯等相关的一些商品或服务类别类似性的判断，必须基于个案情况做出慎重考虑，在这些领域，突破《区分表》的需求强烈，正当性也容易证成。

不能因为商品或服务与计算机、互联网、软件、通讯相关就笼统地认定为相同或类似，还要基于消费对象、功能用途、销售渠道、消费群体，服务目的、内容、对象、方式，技术特征、专业性要求以及相关公众的认识等，做出具体而微且综合性的判断。

正如海淀法院在“滴滴打车案”中指出，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归计算机软件或通讯服务类，应从服务的整体进行综合性判断。该案中，海淀区法院并没有因为“滴滴打车”在形式上借助互联网和移动通讯业务就简单将其定性为第35类和第38类商品，而是从服务的整体进行综合判断，认为二者不构成相同或类似服务。

作者 | 杜颖 中央财经大学

知产力原创，禁止抄袭改编。

参考文献：

[1]杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第138页。

[2]参见最高人民法院(2016)最高法行再71号行政判决书。

[3]中华人民共和国最高人民法院(2012)行提字第10号行政判决书。

[4]北京市高级人民法院（2011）高行终字第115号行政裁定书。

[5]河南省高级人民法院（2008）豫法民三终字第37号二审民事判决书。

[6]长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00757号民事判决书。

[7]柯晓军、梅远：《商标近似、商品近似的认定及其与知名度的关系》，载《中华商标》2012第8期。

[8]段晓梅：《商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践》，载《中华商标》2015年第4期。

[9]王艳芳：《商标侵权案件中类似商品的判断》，载《法律适用》2005年第12期。

[10]段晓梅：《商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践》，载《中华商标》2015年第4期。

[11]最高人民法院驳回再审申请通知书（2011）知行字第37号。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）