未经商标注册人的许可,不得申请使用

A公司生产各类手表配件，并在部分表带、表壳等配件上印制了某知名手表品牌的注册商标，B公司向A公司采购该类配件对外销售。经查，该知名手表品牌在第14类中的“手表”“贵重金属盒”“贵重金属扣”等商品上核准注册，最新版尼斯分类在14类中包含“表带”“表壳”等手表配件名称，该公司未予注册。另查明B公司通过淘宝、ebay等电商渠道销售上述手表配件，销售给不同客户的数量从一只到数十只不等，无法确定客户购买手表配件的用途。

本案争议的焦点有两个，一是某一注册商标核定使用的商品是商品整体，而其配件未注册商标或《尼斯分类》中不存在该配件名称的情况下，其配件与已注册的商品是否构成“同一种商品”；二是将注册商标的标志印于商品配件上并对外销售的行为是否构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

“同一种商品“的认定

刑法第213条、214条假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪均要求“同一种商品”，本案能否以该罪定罪处罚，关键在于，权利人注册商标的商品类别系手表、贵重金属盒、贵重金属扣,不包含表带、表壳等类别，表带、表壳是否可与手表构成同一种商品。有观点认为权利人注册商标核定使用的商品为整体，侵权商品为部分的，当然应认定属于“同一种商品”。且金属的表带和表壳一定程度上能够被贵重金属扣和贵重金属盒所描述，是贵重金属扣和贵重金属盒的下位概念，可以看作是“同一种商品”。笔者认为同一种商品的认定应以《尼斯分类》种目相同为原则，以相关公众认识判断为例外。

在《尼斯分类》中，商品是按照类、组、种依次进行分类的，同种商品应当是指同一种目所列举的商品，而不是同一类商品。例如《尼斯分类》第28类是玩具大类，下面还细分了电子琴等七种小类，此时如果权利人仅在玩具大类注册商标，而未具体到电子琴、电子宠物等种目，在电子琴上使用相同商标的行为只能说是在同一类商品上使用，而不能认定为在同一种商品上使用。

对于同一种商品的认定，2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了两种情况，一个是名称相同的商品，即尼斯尼斯分类中的名称相同；二是名称虽不同但相关公众认为是同一种事物的商品，即两种商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，且相关公众认为是同一种事物的商品。第二种情况融入了相关公众的主观认识判断要素，需要以大量的调查数据为依托，而不是司法人员主观意志决定的，在刑事认定中要更为谨慎。在相关公众判断名称不同的两种商品是否属于同一事物有较大争议的情况下，该两种商品势必在某些方面存在差异，基于刑法只应适用于同类行为中社会危害性最大行为的刑法原理，以及认定刑事犯罪的标准和要求应高于民事侵权和行政违法的基本要求，就不能将其认定为“同一种商品”进而追究其刑事责任。

知识产权制度本身即是为了激发创新而赋予权利人一定的垄断权，其有效运转需要在权利人的利益和社会公共利益之间保持平衡，而非片面保护某一方的利益。如果商标犯罪只在尼斯分类大类中注册商标即可，就架空了尼斯分类具体种目分类。尼斯分类分类系根据社会发展不断更新和细化的商品类别分类表，商标权人应当结合自己的发展需求在新类别注册商标，主动保护自身的权益。

刻印商标标识行为的评判

传统观点认为“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。商标标识应独立于商品而存在，如衣服吊牌、汽车车标，而烙印、刻印在商品上，与商品或商品配件形成一体的，具有实用功能的配件，不属于商标标识。但随着社会的发展，科技的进步，商标标识不再局限于衣服吊牌等独立于商品的商标标识，更多的是通过激光、打印等方式固定于商品及其配件上的商标标识。

《商标印制管理办法》规定的“商标标识”是商标的有形载体，与商品一同进入流通领域，即要求商标标志必须是具象可见的，而非无形的。有形的商标标识可划分为可分离的商标标识和不可分离的商标标识，可分离的商标标识是有形载体独立于商品本身，如衣服上的吊牌、产品的外包装；不可分离的商标标识则可表现为有形载体的一部分，如直接印在电脑上的商标、写在杂志封面的商标。商标标识与商品属于并列关系，至少在观念上能够独立，而不能是商品具有实用功能的一部分。因此本案中刻印、烙印于表带、表壳上的不可分离的商标标识应予单独评判。

有观点认为只要将商标刻印、烙印于表带、表壳上行为认定为非法制造商标标识的行为，当然即可以非法制造、销售注册商标标识罪定罪处罚。笔者认为，这种观点有失偏颇，不问商标标识的制造、销售目的，直接认定标识犯罪，忽略了标识犯罪的适用条件，突破了民刑衔接。标识犯罪源于商标法第57条第4项，该项规定的商标侵权行为属于间接侵权行为，即制造、销售注册商标标识的行为不当然构成侵权，只有商标标识的制作、销售者明知他人利用该标识从事侵权行为，才构成商标侵权。如受委托制造注册商标标识的商家，尽到了审查委托人相关权利证明文件的义务，即使文件系假冒，委托人最终构成侵犯商标权，受托人也不构成侵权。具体到本案，由于无法证明购买B公司的客户购买手表配件确系用于商标侵权，不能排除客户系自用替换或可能是修表商铺用于为他人修表，因此不能认定A、B两公司构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

有观点认为，既然商标标识犯罪要以明知他人商标侵权为前提，那么商标标识犯罪行为都可以评价为假冒注册商标罪的共犯，非法制造、销售注册商标标识罪即形同虚设，没有单独评价和认定的必要。其实不然，成立共同犯罪，应以事先共谋为前提，或者至少长期合作形成了犯意的默契，如果有证据证明行为人与他人有共谋，其制造或销售的带有他人注册商标的商品配件被用于组装侵犯他人注册商标的商品，可构成假冒注册商标罪的共犯。如果制造、销售商标标识行为人只是为他人制造、出售商标标识，按照商标标识数量或非法经营额、违法所得额入罪，以商标标识犯罪定罪更能准确评价行为人的行为。

对于未经许可制造、销售带有注册商标的商品配件行为的规制，司法机关应充分分析该类犯罪对市场经济秩序和相关公众利益造成的损害，严格区分假冒注册商标、商标标识刑事犯罪和民事侵权与行政违法行为之间的界限，商标权利人也应强化自我保护意识，关注尼斯分类的更新而不断完善商标注册布局。

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