销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的认定

一、问题之提出

2020年11月30日，习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时指出：加强我国知识产权保护工作，第一点是要加强知识产权保护工作顶层设计，要提高知识产权保护工作法治化水平。结合2020年7月最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》和2020年9月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，不难发现我国当前正不断加强知识产权全链条保护力度。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对《中华人民共和国刑法》第三章第七节侵犯知识产权犯罪相关条文进行了大幅度修改。对涉及侵犯商标类犯罪的三个条文，或删除“拘役”并提高法定最高刑，或扩大处罚范围，均体现了严厉打击态势。第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪修改幅度较大，认定构成犯罪的标准从原来的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。根据相关司法解释及行政法规，违法所得数额的内涵和外延在不同违法犯罪领域存在较大差别，因规定的含义不同也造成了违法所得数额认定的严重混乱。司法实践中，公安机关侦查销售假冒注册商标的商品罪案件均按照“销售金额”进行取证，未查明或难以查明“违法所得数额”。因此，违法所得数额含义的明确对今后销售假冒注册商标的商品罪案件办理及存量案件的处理均具有重要的实践意义。

二、违法所得数额概念之梳理

司法实践中，关于违法所得数额概念的界定一直存在分歧。不仅在刑法条文及司法解释中有若干违法所得数额的表述，在行政法规中也有大量违法所得数额的概念。违法所得数额概念的争议主要有以下三种观点：

（一）违法所得数额是指非法经营数额减去成本

违法所得数额既不能简单等于销售金额，亦不能单纯属于获利数额，而是应该包括已经销售数额和未销售侵权产品货值金额减去成本。对于未实际获得的数额包括出货未到账、进货未到账、到货未出货三种情形。

（二）违法所得数额等于销售金额或销售收入

因《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。基于节约司法成本，便于刑事打击的价值取向，违法所得数额是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。且有相关司法解释明确予以规定：

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十七条第三款规定：本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条（污染环境罪）、第三百三十九条（非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪）规定的行为所得和可得的全部违法收入。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。

（三）违法所得数额指获利数额

违法所得是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除直接用于经营活动的成本后剩余的数额。认定违法所得为获利数额的司法解释和行政执法文件：

1.1995年最高人民法院向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。尽管该解释已被废止，但关于违法所得数额规定的内含可以参考适用。

2.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第十条规定：违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

4.原国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

三、销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额之具体认定

（一）销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额

关于违法所得的认定，虽然上述三种争议观点都有不同理由或司法解释予以支持，但笔者认为销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额。

1.基于刑法条文体系解释的立场。侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与销售金额系等同概念，非法经营数额与违法所得数额明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额的含义应该与该节其他罪名中相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该节罪名体系的协调性和一致性。

2.出于刑法条文修改目的的思考。刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。显然，如果违法所得数额就是销售金额，此处修改就失去了意义，显得多此一举。刑法修正案（十一）为厘清销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的范围提供了明确指示，违法所得数额不等同于销售金额。据此，从刑法修正案（十一）的修正看，刑法分则第三章中的违法所得数额都不应等同于销售金额，认定为获利数额更符合立法本意。

3.鉴于违法所得来源的区分。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，所占比重微乎其微且不必要，其违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣减成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等经营利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品是通过售假行为获取收益。因此，违法所得数额只能限定在售假环节获取的直接收益，比如购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除，以“利差”作为违法所得数额。

（二）销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额具体计算方法

销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额既然是获利数额，那么计算获利数额必然要求在非法经营数额（或销售金额）的基础上扣除一定成本，如此才系获利数额。但成本应当限定在哪些范围，是否应包括税费、房屋租赁费等合理支出，实践中存在较大争议。笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应系违法销售商品的销售收入减去所售商品购进价款的差价。如何扣除合理支出，应从三个维度分析计算：

1.纯粹以售假为目的实施的销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。对于为了增加销量而付出的广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、水电费、雇佣人员工资等均应属于犯罪成本，根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，不应扣除。从诉讼效率角度出发，扣减广告费、房屋租金等经营费用，势必造成司法实践中成本证明责任无限扩大化，据此也不宜将上述费用扣除。

2.真假混同销售假冒注册商标的商品行为，应当区别情形适度考虑扣除的范围。一是对未建立完备财务账册的，因无法通过核查相关财务账册查清真假情况，可推定具有规避处罚的目的，参考第一维度情形处理。二是对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，扣除相关合法开支。具体可以扣除的合理开支包括人员工资、运输费用、仓储费用等项目。三是对于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。

3.对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，原则上不计入扣除范围，但是考虑相关活动开展附随目的的正当性，可适度调整并在量刑时予以适当从宽。