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所谓侵权抗辩,是指其行为本身构成商标侵权,但法律认为其行为可以以各种理由免除侵权认定。商标法真正的抗辩是在先使用权和权利穷竭的抗辩。但是,为了便于讨论和照顾传统的分类方法,边肖仍然将合理使用纳入商标侵权抗辩。
商标侵权抗辩主要体现在《商标法》第59条。该条第一款、第二款规定,注册商标专用权人无权禁止他人使用该商品的通用名称、图形、型号,或者直接表明该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征,或者其中所含的地名。注册商标专用权人对立体注册商标所包含的商品形状进行标记,为获得技术效果所必需或者使该商品具有实质性价值的,无权禁止他人适当使用。
商标侵权应以使用商业标识意义上的相同或近似商标为条件。被控侵权人善意且合理地使用相同或者近似的标识来描述或者说明其产品或者服务的特征的,可以依法认定为正当使用。在判断使用他人注册商标是否构成正当使用时,应当充分考虑和尊重相关历史因素;同时,根据公平原则,对使用行为进行必要和适当的限制。就正当使用而言,构成商标标识正当使用行为的条件应从三个方面把握:善意使用、非商标含义使用、用于解释或者描述相关商品。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出,构成商标标识正当使用的行为应当符合下列条件:
(1)善意使用;
(2)不作为自己商品的商标使用;
(3)仅用于说明或描述自己的商品。
符合上述要求的下列行为属于商标标识的正当使用:
(一)使用注册商标中包含的该商品的通用名称、图形、型号;
(二)使用注册商标中直接表明商品的性质、用途、质量、主要原料、种类等特征的标记;
(3)销售商品时,在必要的范围内使用他人的注册商标,说明来源,标明用途等。;
(四)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称和商标名称;
(五)将自己所在地的相同或者近似的地名作为他人的注册商标使用的;
(6)属于正当使用商标的其他行为。
他人在一般范围内使用该商标文字而非作为商标使用,不足以引起相关公众混淆和误解的,应当认定不构成商标侵权。
此外,《商标法》还规定了商标先用权制度。商标注册人申请商标注册前,他人已经使用与该商标注册人之前注册的商标相同或者近似的商标的,注册商标专用权人无权禁止使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当的区别标记。规定在先使用制度的主要原因是,对于商标的在先使用,如果他人注册相同或者近似的商标并阻止其使用,必然会对在先使用人造成损失,在先使用人没有过错,所以明显不公平,因此允许其继续使用。注册商标所有人的注册商标属于抄袭、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标,抢注委托人或者代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。被诉侵权的在先商标使用人以正当使用为由提出抗辩的,应予支持。这是相关法律和政策首次确认先用权的合法性。新商标法正式确立了先用权的合法性。根据《商标法》的有关规定,先用权必须符合下列条件:
一是商标注册人申请商标注册前,未注册商标使用人已先使用;
二是未注册商标的在先使用应当先于商标注册人,未注册商标的在先使用不仅应当早于后注册商标的申请日,而且应当早于商标注册人的首次商业使用时间;
三是在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似,使用的商品或者服务相同或者近似;
第四,较早使用的商标必须有一定的影响力;
第五,事先使用必须出于善意。
值得注意的是,先用权人一般有权以不正当手段对注册商标提出无效宣告申请。但是如果其不愿意提出无效宣告申请,或者申请无效。如果过了期限,或者别人的注册方式不是不当抢注,那么他们可以先用权利进行抗辩。
此外,我国《商标法》没有明确规定权利穷竭。从目前的司法实践来看,法院基本承认权利用尽的合法性。与权利用尽密切相关的是平行进口问题。国内法院对平行进口持不同态度。有的法院认为平行进口合法,有的坚持合理性,要求考虑平行进口是否会损害商标权人的商誉。
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