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首先,摸清总公司、分公司、子公司的资质关系,有效规避母公司中标子公司和总公司中标子公司施工的法律风险,是很多施工企业无法回避的问题。
1、母公司中标子公司建设项目(称为资质共享项目),营改增后的法律风险。
(1)母公司中标的建设项目全部交给子公司建设。本质上是母公司分包给子公司施工,导致违法分包。分包是指承包方在承包工程后,将其承包的施工任务转让给第三方,转让方退出合同关系,受让方成为合同的另一方的行为。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部令第124号)第十二条、第十三条和《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条的规定,禁止将承包的工程进行分包。不履行合同,将承包的工程全部发包给他人,或者将承包的工程全部肢解后以分包的名义发包给他人,属于转包。
分包工程发包人将工程分包后,未设立项目管理机构和派驻相应人员到施工现场,未对工程的施工活动进行组织管理的,视为分包(违法)。
根据这一规定,有两种常见的分包行为:
一种是承包人将其承包的建筑工程全部分包给他人;另一种是承包人将其承包的建筑工程全部肢解,以分包的名义分包给他人,即变相分包。但无论采取什么形式,都是法律不允许的。一旦被查出,就要承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第四条规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定,没收当事人的违法所得。
(二)母公司将其中标的建设工程主体分包给子公司施工,或者母公司与子公司签订的分包合同中的分包金额超过中标合同总金额的30%,造成违法分包的。
分包是指工程总承包单位将承包的建筑工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。总承包人不退出合同关系,他和第三方对第三方完成的工作成果向发包人承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)、《房屋建筑工程和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部令第124号)、《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)第七十八条。非法分包是指下列行为:
①总承包商将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;
(二)建设工程总承包合同中没有约定,未经建设单位同意,承包人将其承包的部分建设工程委托其他单位完成的;
③总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其他单位的;
(四)分包人将承包的建筑工程分包的。
非法转包会面临一定的法律风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第四条规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定,没收当事人的违法所得。
2.总公司中标分公司施工(独立财务核算)项目存在的法律风险:没有施工资质的分公司承接工程业务是违法的。
根据《中华人民共和国公司法》,总公司是独立法人,可以对外经营和签订合同,具有独立承担民事责任的能力。但该分公司不具备法人资格和独立承担民事责任的能力。在施工领域,分公司不是法人,因此没有施工资质,而总公司是独立法人,具有施工资质。《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第二十九条第三款规定:“总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的,属于违法行为。”
《建设工程违法分包行为认定和查处管理办法(试行)》(建施〔2014〕118号)第四条规定:“违法发包是指建设单位将工程发包给不具备相应资质的单位或者个人的行为”。
同时,建施[2014]118号第九条第(二)项规定:“施工单位将工程分包给不具备相应资质或者安全生产许可证的单位的,属于违法行为。
基于上述政策规定,显而易见,没有施工资质的分公司不能参与工程投标,不能与发包人签订工程合同,否则视为违法;另外,总公司中标后与业主签订总承包合同后,总公司与分公司签订分包合同,由于分公司没有施工资质,这也属于违法分包行为。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第四条规定,承包人违法分包或者违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定,没收当事人的违法所得。
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